為正確審理涉外民事案件，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，最高人民法院1月6日公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，自2013年1月7日起施行。司法解釋公布后，最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人接受了記者專訪。
起草背景
記者：最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》已經(jīng)發(fā)布實(shí)施，能否請(qǐng)您談?wù)勗撍痉ń忉尩钠鸩荼尘埃?/p>
負(fù)責(zé)人：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱涉外民事關(guān)系法律適用法）是我國第一部關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用問題的單行法，在我國國際私法立法史上具有深遠(yuǎn)的影響。該法于2011年4月1日起施行。民四庭對(duì)該法的實(shí)施情況進(jìn)行了廣泛而深入的調(diào)研，于2011年底完成了《關(guān)于〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施情況的調(diào)研報(bào)告》。
結(jié)合民四庭參與該法起草過程中發(fā)現(xiàn)的問題以及對(duì)該法實(shí)施情況進(jìn)行的調(diào)研，我們認(rèn)為，以下幾個(gè)方面的問題需要在司法實(shí)踐中統(tǒng)一裁判思路：
1．如何界定“涉外民事關(guān)系”？該問題在立法過程中雖有主張，但未能得到解決。然而，該問題是適用該法的基本問題，因?yàn)橹挥邢禒?zhēng)的法律關(guān)系屬于“涉外民事關(guān)系”，才有適用該法的余地，否則，作為純國內(nèi)案件，沒有沖突規(guī)范的適用余地。
2．如何處理該法與我國法律體系中其他沖突規(guī)范的適用關(guān)系？盡管該法第二條、第五十一條對(duì)此做出了原則性規(guī)定，但仍令許多法官感到疑惑，因此需要進(jìn)一步理清該法與《中華人民共和國民法通則》以及該法與《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律中的沖突規(guī)范的相互關(guān)系，否則，容易造成適用法律錯(cuò)誤。
3．當(dāng)事人“意思自治”從傳統(tǒng)的合同領(lǐng)域擴(kuò)展到涉外民事關(guān)系法律適用的諸多方面，是該法的一大亮點(diǎn)，但如何在實(shí)踐中具體操作，包括當(dāng)事人何時(shí)可以選擇法律、以何種方式選擇、可選擇的法律的范圍等等，都需要進(jìn)一步明確。
4．我國強(qiáng)制性法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫街苯舆m用，這也是該法的新規(guī)定，然而我國法律體系中哪些規(guī)定屬于“強(qiáng)制性規(guī)定”的范疇呢？需要明確。否則，容易造成實(shí)踐中濫用該條款而折損國際私法的功效。
5．法律規(guī)避制度作為傳統(tǒng)國際私法中的一項(xiàng)制度，該法本身未予規(guī)定，是否有必要在司法解釋中做出相應(yīng)規(guī)定，以為法官在處理涉外民事案件過程中維護(hù)我國的社會(huì)公共秩序增加一道屏障？
6．案件涉及先決問題以及案件涉及不同的法律關(guān)系時(shí)，如何確定應(yīng)當(dāng)適用的法律？
7．在應(yīng)當(dāng)適用外國法律的情況下，如何查明外國法？這一直是審判實(shí)踐中的疑難問題，其中包括：查明外國法的途徑有哪些？各種途徑是否需要窮盡才能認(rèn)定“不能查明外國法”？當(dāng)事人對(duì)外國法的理解不同時(shí)如何處理？這些更細(xì)節(jié)的問題，都需要明確。
8．該法中的一些重要的基本概念需要明確，特別是自然人的“經(jīng)常居所地”，該法將自然人的經(jīng)常居所地規(guī)定為涉外民事關(guān)系的重要連結(jié)點(diǎn)，因此如何界定自然人的經(jīng)常居所地非常重要，此外法人的“登記地”也需要進(jìn)一步明確。
9．該法明確規(guī)定了如何確定涉外仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，但在當(dāng)事人沒有約定應(yīng)當(dāng)適用的法律，也沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁地的情況下，如何確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法呢？
10．該法沒有解決我國的區(qū)際私法沖突問題，司法實(shí)踐中涉港、澳、臺(tái)案件如何確定應(yīng)當(dāng)適用的法律呢？
為正確處理上述問題，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為確有制定相關(guān)司法解釋的必要，因此，民四庭提出了擬定本司法解釋稿的計(jì)劃，并于2012年初正式列入最高人民法院司法解釋計(jì)劃。經(jīng)過近一年的努力，司法解釋幾易其稿，最終于2012年12月10日經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1563次會(huì)議討論通過。
需要說明的是，由于該法施行時(shí)間較短，許多問題尚待進(jìn)一步研究，我們采取分步走思路，暫先對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用法總則部分以及分則部分屬于一般性問題的內(nèi)容做出解釋，對(duì)該法分則部分的其他內(nèi)容留待以后再做相應(yīng)的司法解釋。
主要內(nèi)容
記者：該司法解釋的主要內(nèi)容有哪些？
負(fù)責(zé)人：該司法解釋主要圍繞上述我們認(rèn)為在涉外民事關(guān)系法律適用法實(shí)施過程中存在的主要問題進(jìn)行了規(guī)定，共21條。具體包括：如何界定“涉外民事關(guān)系”；涉外民事關(guān)系法律適用法的溯及力；涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律中沖突規(guī)范的關(guān)系的處理；當(dāng)事人選擇適用法律的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、方式、范圍；如何界定我國法律中的“強(qiáng)制性規(guī)定”；法律規(guī)避行為的后果；先決問題的法律適用；不同涉外民事關(guān)系區(qū)分適用法律；涉外仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定；如何界定自然人的“經(jīng)常居所地”、法人的“登記地”；如何界定“不能查明外國法律”、如何確定外國法律的內(nèi)容及涵義；涉港、澳案件參照適用本司法解釋；本司法解釋的溯及力等等。
涉外民事關(guān)系
記者：剛才您談到“涉外民事關(guān)系”的界定至關(guān)重要，那么司法解釋是如何界定“涉外民事關(guān)系”的呢？
負(fù)責(zé)人：在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界曾建議全國人大常委會(huì)法工委對(duì)如何界定“涉外民事關(guān)系”做出規(guī)定，法工委認(rèn)為可以通過司法解釋在司法實(shí)踐中解決該問題，無需通過立法予以規(guī)范，且其他國家和地區(qū)的立法例均無此規(guī)定。因而，涉外民事關(guān)系法律適用法沒有對(duì)如何界定“涉外民事關(guān)系”做出規(guī)定。
既往的司法實(shí)踐中，我們一直根據(jù)法（辦）發(fā)[1988]6號(hào)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱民法通則司法解釋）第178條的規(guī)定認(rèn)定“涉外民事關(guān)系”。該條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系�！贝送猓òl(fā)〔1992〕22號(hào)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱民事訴訟法司法解釋）第304條從程序法的角度對(duì)如何認(rèn)定“涉外民事案件”做出了明確規(guī)定，該條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。”
可見，民法通則司法解釋與民事訴訟法司法解釋對(duì)“涉外因素”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)保持了一致，即從民事法律關(guān)系的主體、客體、法律事實(shí)三要素考查，只要其中一個(gè)要素涉外，即屬“涉外民事關(guān)系”或“涉外民事案件”。
我們認(rèn)為，從民事法律關(guān)系構(gòu)成的三要素角度確定“涉外民事關(guān)系”是合理的。司法實(shí)踐中存在的僅僅從民事法律關(guān)系的主體考察案件是否具有涉外因素，是對(duì)上述司法解釋的誤解。
然而，結(jié)合當(dāng)前的司法實(shí)踐，本司法解釋第一條對(duì)如何界定“涉外民事關(guān)系”進(jìn)行了重新規(guī)定，對(duì)上述民法通則司法解釋的內(nèi)容在以下方面進(jìn)行了完善：
1．涉外民事關(guān)系法律適用法的一個(gè)亮點(diǎn)就是將“經(jīng)常居所地”規(guī)定為民事法律關(guān)系主體的重要連結(jié)點(diǎn)，不再僅僅強(qiáng)調(diào)“國籍”這一連結(jié)點(diǎn)。因此，有必要在主體方面增加“當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外”的規(guī)定。
2．對(duì)于外國人，應(yīng)當(dāng)包括外國的自然人、法人及其他組織，表述上以“外國公民、外國法人或者其他組織”更為貼切。
3．將“外國”這一表述變更為“中華人民共和國領(lǐng)域外”更為合理。
4．需要規(guī)定一個(gè)兜底式條款，以囊括實(shí)踐中可能存在的其他應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的情形。
此外，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將外國國家和國際組織列入，在司法解釋制定過程中曾引起爭(zhēng)論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將外國國家和國際組織列為涉外民事關(guān)系主體。然而，我們認(rèn)為，目前的司法實(shí)踐中的確有國際組織作為民事案件主體的情形，也有將外國國家列為被告的情形，但這不可避免地會(huì)涉及管轄豁免問題的討論，只有在國際組織或者外國國家明確表示放棄民事案件管轄豁免權(quán)的情況下我國法院才能對(duì)其行使管轄權(quán)。盡管正在研究制定的國家豁免法傾向于轉(zhuǎn)向“相對(duì)豁免”，我國在實(shí)踐中一直主張“絕對(duì)豁免”，而非“相對(duì)豁免”，在本司法解釋中明確將外國國家、國際組織列入，有可能被誤認(rèn)為我國法院已經(jīng)采取了相對(duì)豁免的立場(chǎng)，故雖有將“外國國家或者國際組織”列入的建議，但我們未予采納。
溯及力
記者：涉外民事關(guān)系法律適用法不是實(shí)體法，也不是程序法，司法實(shí)踐中如何把握該法的溯及力問題呢？
負(fù)責(zé)人：的確，涉外民事關(guān)系法律適用法的溯及力問題是一個(gè)比較特殊的問題，因?yàn)樵摲ū旧聿皇菍?shí)體法，也不是程序法，因此，實(shí)體法不溯及既往的法律適用原則以及程序法相對(duì)溯及既往的法律適用原則不能簡(jiǎn)單地適用于涉外民事關(guān)系法律適用法。
然而，我們認(rèn)為，由于該法系沖突規(guī)范，其適用最終導(dǎo)致影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)體法的適用，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)體法的溯及力原則確定該法的溯及力，以不溯及既往為該法的適用原則，這樣才能保證當(dāng)事人對(duì)其行為有合理預(yù)期。本司法解釋第二條即對(duì)此做出了明確規(guī)定。
事實(shí)上，在最高人民法院法發(fā)〔2010〕52號(hào)《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉的通知》第三條中已對(duì)此做出規(guī)定，由于《通知》的內(nèi)容不宜作為裁判依據(jù)，因此，有必要在本司法解釋中重申。
沖突規(guī)范
記者：您剛才談到涉外民事關(guān)系法律適用法與我國其他法律中的沖突規(guī)范的相互關(guān)系，本司法解釋是如何規(guī)定的呢？
負(fù)責(zé)人：涉外民事關(guān)系法律適用法出臺(tái)前，我國的沖突規(guī)范散見于《中華人民共和國民法通則》第八章、《中華人民共和國合同法》第一百二十六條、《中華人民共和國票據(jù)法》第五章、《中華人民共和國海商法》第十四章、《中華人民共和國民用航空法》第十四章、《中華人民共和國繼承法》第三十六條等法律條文中。
在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界曾建議全國人大常委會(huì)法工委統(tǒng)合分散在上述各法律中的沖突規(guī)范，規(guī)定一部“大而全”的沖突法法典。然而限于實(shí)際情況，法工委沒有采納該建議，而是在并不廢止其他法律中的沖突規(guī)范的前提下，新出臺(tái)了這部涉外民事關(guān)系法律適用法。司法實(shí)踐中勢(shì)必導(dǎo)致該法與其他法律之間的相互適用關(guān)系問題的產(chǎn)生。雖然涉外民事關(guān)系法律適用法第二條和第五十一條對(duì)此做出了原則性規(guī)定，然而，很多法官認(rèn)為僅根據(jù)該兩條規(guī)定仍很難厘清新法與舊法之間的適用關(guān)系。
事實(shí)上，涉外民事關(guān)系法律適用法第二條的立法技術(shù)類似于《中華人民共和國公司法》第二百一十八條；涉外民事關(guān)系法律適用法第五十一條的立法技術(shù)類似于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十八條。《中華人民共和國立法法》第八十三條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定�！痹摋l確立了同級(jí)法律規(guī)范下，特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的法律適用基本原則。結(jié)合該原則，本司法解釋第三條分兩款明確規(guī)定了涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律中的沖突規(guī)范的適用關(guān)系。具體理解如下：
1．涉外民事關(guān)系法律適用法和其他法律對(duì)同一涉外民事關(guān)系的法律適用問題規(guī)定一致的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。
2．涉外民事關(guān)系法律適用法和其他法律對(duì)同一涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)定不一致的，要看其他法律的規(guī)定是否屬于“特別規(guī)定”，否則仍應(yīng)當(dāng)適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。法工委基于我國目前商事領(lǐng)域的法律眾多、情況十分復(fù)雜的情況，認(rèn)為商事領(lǐng)域的法律適用問題還是在單行法中規(guī)定為宜，因而沒有將票據(jù)法、海商法、民用航空法的有關(guān)具體規(guī)定納入；此外，涉外民事關(guān)系法律適用法雖然專章規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但其他法律中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)有若干特別規(guī)定。因此，票據(jù)法、海商法、民用航空法等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于涉外民事關(guān)系法律適用法適用。
3．涉外民事關(guān)系法律適用法有規(guī)定而其他法律沒有規(guī)定的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。
4．涉外民事關(guān)系法律適用法對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。
國際條約和國際慣例
記者：涉外民事關(guān)系法律適用法沒有對(duì)國際條約的適用和國際慣例的適用做出規(guī)定，司法實(shí)踐中如何處理國際條約和國際慣例的適用問題呢？
負(fù)責(zé)人：《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條、《中華人民共和國票據(jù)法》第九十五條、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條均曾對(duì)國際條約、國際慣例的適用分兩款做出規(guī)定，內(nèi)容相似。例如：《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外�！钡谌钜�(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例�！�
在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界亦曾建議法工委對(duì)國際條約、國際慣例的適用做出規(guī)定，但由于立法技術(shù)問題，特別是國際條約適用的復(fù)雜性，法工委沒有在涉外民事關(guān)系法律適用法中對(duì)國際條約、國際慣例的適用做出規(guī)定。我們認(rèn)為，司法實(shí)踐中涉及國際條約、國際慣例的適用時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)將上述《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條等的相關(guān)規(guī)定作為法律依據(jù)。綜上，司法解釋第四條、第五條分別對(duì)適用國際條約和國際慣例的法律依據(jù)做出了指引。
需要特別指出的是，由于國際上普遍承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性原則和各國獨(dú)立保護(hù)原則，我國對(duì)WTO項(xiàng)下的TRIPS協(xié)定采取了轉(zhuǎn)化適用的模式，且TRIPS協(xié)定以外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約通常規(guī)定的是最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而不是完全統(tǒng)一的具體規(guī)則，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法實(shí)踐中，在國內(nèi)法與國際條約有不同規(guī)定的情況下，不一定優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。鑒于此，司法解釋第四條增加了“但知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外”的規(guī)定。
選擇適用法律的范圍
記者：司法解釋對(duì)當(dāng)事人選擇適用法律的范圍、時(shí)間點(diǎn)、方式等細(xì)節(jié)問題做了哪些規(guī)定呢？
負(fù)責(zé)人：涉外民事關(guān)系法律適用法第三條是關(guān)于“當(dāng)事人意思自治”的規(guī)定，其源于“契約自由”原則。涉外民事關(guān)系法律適用法將這一原本僅僅作為涉外合同爭(zhēng)議適用法律的一項(xiàng)基本原則擴(kuò)展到適用于涉外民事關(guān)系的諸多領(lǐng)域，是一大亮點(diǎn)。然而，涉外民事關(guān)系法律適用法第三條屬于“宣示性”條款，其強(qiáng)調(diào)只有我國法律明確規(guī)定允許當(dāng)事人選擇適用法律的，當(dāng)事人才可以對(duì)系爭(zhēng)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律做出選擇。否則，當(dāng)事人的選法行為無效，人民法院則不應(yīng)予以支持。本司法解釋第六條即對(duì)此做出明確闡釋。
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條并沒有對(duì)當(dāng)事人選擇適用法律的范圍做出特別規(guī)定。司法實(shí)踐中，有誤解認(rèn)為當(dāng)事人選擇適用的法律應(yīng)當(dāng)與系爭(zhēng)的涉外民事關(guān)系“有實(shí)際聯(lián)系”，否則其選法行為無效。因此，有必要在本司法解釋中予以澄清。司法解釋第七條即規(guī)定：“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭(zhēng)的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持�！�
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條沒有對(duì)當(dāng)事人選擇涉外民事關(guān)系適用的法律的時(shí)間點(diǎn)做出規(guī)定。在本司法解釋稿討論過程中，多數(shù)法官認(rèn)為，將當(dāng)事人的選法時(shí)間截止到“一審法庭辯論終結(jié)前”是合理的。因此，本司法解釋第八條第一款對(duì)當(dāng)事人選擇適用法律的時(shí)間點(diǎn)明確規(guī)定為“一審法庭辯論終結(jié)前”。該規(guī)定與法釋〔2007〕14號(hào)最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱涉外合同法律適用司法解釋）第四條第一款的相關(guān)規(guī)定是一致的。
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條對(duì)當(dāng)事人選擇涉外民事關(guān)系適用的法律的方式做出了原則性規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)以“明示”的方式。然而，司法實(shí)踐中存在一種特殊情況，即當(dāng)事人并沒有以書面或者口頭等明確的方式對(duì)適用法律做出選擇，但在訴訟過程中，各方當(dāng)事人均援引相同國家的法律且均未對(duì)法律適用問題提出異議，在這種情況下，我國法院一般會(huì)認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律做出了選擇，即適用該法做出裁判。本司法解釋第八條第二款對(duì)此做出了明確規(guī)定。該規(guī)定與上述涉外合同法律適用司法解釋第四條第二款的相關(guān)規(guī)定也是一致的。
對(duì)我國尚未生效的國際條約
記者：海事海商審判實(shí)踐中，有案件當(dāng)事人在提單中載明適用《1924年統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》（即《海牙規(guī)則》）、《1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》（即《漢堡規(guī)則》）等國際條約的相關(guān)內(nèi)容，而我國并未加入這些國際條約，人民法院如何對(duì)待這種情形呢？司法解釋稿討論過程中曾對(duì)此有深入討論，司法解釋最終是如何規(guī)定的呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第九條對(duì)此做出了規(guī)定。司法實(shí)踐中當(dāng)事人在合同等法律文件中援引對(duì)我國尚未生效的國際條約，人民法院一般會(huì)尊重當(dāng)事人的選擇，且同時(shí)認(rèn)為，既然是對(duì)我國尚未生效的國際條約，該條約對(duì)我國沒有拘束力，不能將其作為裁判的法律依據(jù)，即我國法院不能將其作為國際條約予以適用。
然而，怎樣看待這種情形更合理呢？司法解釋稿討論過程中確有不同認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形可以作為當(dāng)事人約定適用“外國法律”的情形對(duì)待。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以把這類國際條約視為國際慣例。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，把這類國際條約認(rèn)為構(gòu)成當(dāng)事人之間合同的組成部分，據(jù)以確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，更為合理，這樣也可以解決如何對(duì)待當(dāng)事人援引一些不具有拘束力的國際示范法、統(tǒng)一規(guī)則等產(chǎn)生的問題。同時(shí)，由于國際條約的復(fù)雜性，也不能將條約內(nèi)容簡(jiǎn)單地等同于當(dāng)事人之間的合同內(nèi)容。對(duì)我國生效的國際條約，我國往往會(huì)通過聲明保留排除對(duì)我國可能會(huì)產(chǎn)生不利影響的條款的適用，而對(duì)我國尚未生效的國際條約，很有可能存在這方面的問題，在我們不將該國際條約作為“外國法”對(duì)待的情況下，可以排除外國法適用的公共秩序保留條款不能發(fā)生作用，因此，還應(yīng)當(dāng)增加對(duì)違反我國社會(huì)公共利益的情形的限制性規(guī)定。司法解釋最終采納了第三種觀點(diǎn)。
強(qiáng)制性規(guī)定
記者：司法解釋對(duì)司法實(shí)踐中合理把握我國法律的“強(qiáng)制性規(guī)定”是如何規(guī)定的呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第十條對(duì)此做出了明確規(guī)定。涉外民事關(guān)系法律適用法第四條首次明確規(guī)定我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)予直接適用，這是涉外民事關(guān)系法律適用法的一大亮點(diǎn)。
強(qiáng)制性法律，一般是指本國法律中明確規(guī)定某類法律關(guān)系應(yīng)直接適用某法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人不能通過約定排除適用，法院在審理案件過程中也不必通過本國沖突規(guī)則的指引而予以直接適用的法律。強(qiáng)制性法律一定包含了本國社會(huì)公共利益的考量。近年來，越來越多的國家規(guī)定某些涉外民商事法律關(guān)系必須適用某些特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范，從而排斥外國法的適用，這是國家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在國際私法法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)。例如，反壟斷法、外匯管制法、外貿(mào)管制法、價(jià)格法、社會(huì)保障法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，一般旨在保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序或?qū)δ愁惱孢M(jìn)行特殊保護(hù)，這些領(lǐng)域的法律對(duì)涉外民事關(guān)系有重大影響。司法解釋第十條結(jié)合上述情況，除對(duì)何為我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了一般性描述外，還以不完全列舉的方式解決可操作性問題，列舉排序是根據(jù)法律與民生的相關(guān)程度進(jìn)行的。
必須強(qiáng)調(diào)的是，這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”，與我國合同法上的所謂效力性或管理性強(qiáng)制性規(guī)定不同，一定是適用于涉外民事關(guān)系的那類強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)此要從立法目的上考察�！皬�(qiáng)制性規(guī)定”的直接適用，與公共秩序保留條款一樣，都是能夠達(dá)到排除外國法適用目的的一項(xiàng)制度，因此，對(duì)于“強(qiáng)制性規(guī)定”的理解應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格、謹(jǐn)慎，如果濫用，將會(huì)大大折損國際私法的積極作用，甚至帶來消極后果。
經(jīng)常居所地
記者：如您所講，“經(jīng)常居所地”是涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的一個(gè)重要連結(jié)點(diǎn)，該法明確規(guī)定法人的經(jīng)常居所地為其主營(yíng)業(yè)地，但沒有明確解釋自然人的經(jīng)常居所地，司法解釋對(duì)自然人的經(jīng)常居所地是如何規(guī)定的呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第十五條對(duì)如何認(rèn)定自然人的“經(jīng)常居所地”做出了規(guī)定�！敖�(jīng)常居所地”類似于有關(guān)國際條約中規(guī)定的“慣常居所地”。國際條約中將“慣常居所地”作為重要連結(jié)點(diǎn)，是為了彌合各國確定屬人法的國籍原則和住所原則之間的分歧，是國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。如何確定“慣常居所地”往往被認(rèn)為是一個(gè)事實(shí)問題，因此，國際條約并沒有對(duì)認(rèn)定“慣常居所地”的標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。其他國家的立法例中也很少有關(guān)于如何界定“經(jīng)常居所地”的規(guī)定，德國法與瑞士法中對(duì)此僅有抽象規(guī)定，均強(qiáng)調(diào)其應(yīng)當(dāng)是“生活中心”。
我國民法通則司法解釋第九條第一款規(guī)定：“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外�！泵袷略V訟法司法解釋第五條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外�！蔽覀冋J(rèn)為，可以借鑒上述司法解釋中關(guān)于自然人“經(jīng)常居住地”的規(guī)定，并參考德國法與瑞士法強(qiáng)調(diào)的“生活中心”這一要素，明確何為自然人的“經(jīng)常居所地”。同時(shí)，我們認(rèn)為，將“連續(xù)居住一年以上”的時(shí)間起算點(diǎn)規(guī)定為“涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)”較為合理。一般而言，經(jīng)常居所地將會(huì)與住所地重合。在國外就醫(yī)治療、被勞務(wù)派遣在國外務(wù)工、因公務(wù)在國外工作、培訓(xùn)學(xué)習(xí)等都不應(yīng)屬于在國外經(jīng)常居住，因此，司法解釋針對(duì)這種情形規(guī)定了“但書”。
外國法律之不能查明
記者：外國法律查明一直是制約涉外民商事審判效率的“瓶頸”問題。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第二款的規(guī)定，不能查明外國法律的，則適用我國法律。司法解釋對(duì)如何認(rèn)定“不能查明外國法律”做出了怎樣的規(guī)定呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第十七條對(duì)此做出了規(guī)定。涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款首先明確了人民法院負(fù)有查明外國法的義務(wù)，其次規(guī)定“當(dāng)事人選擇適用外國法律的”情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供該外國法。因此，司法解釋第十七條分兩款對(duì)“不能查明外國法律”的情形做出了規(guī)定。
民法通則司法解釋第一百九十三條第一款規(guī)定了人民法院查明外國法的五種途徑，包括：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。該司法解釋本意并不要求人民法院窮盡上述途徑均未果的情況下，才能認(rèn)定不能查明外國法律，但實(shí)踐中多有誤解，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)窮盡上述各種途徑。因此，本司法解釋第十七條第一款僅對(duì)司法實(shí)踐中常用的查明外國法的途徑，包括由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等，進(jìn)行了列舉，并明確規(guī)定在經(jīng)這些合理途徑“仍不能獲得外國法律的”，可以認(rèn)定為“不能查明外國法律”。
在當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人指定一個(gè)合理期限，如果當(dāng)事人在該合理期限內(nèi)，無正當(dāng)理由不予提供外國法律或者不能提供外國法律的，人民法院即可以認(rèn)定為“不能查明外國法律”。本司法解釋第十七條第二款即對(duì)此做出了規(guī)定。
外國法之理解適用
記者：我國法院的法官并不熟悉外國法律，特別是判例法傳統(tǒng)國家的法律，更為復(fù)雜。司法實(shí)踐中如何確定外國法的內(nèi)容、如何正確理解該外國法呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第十八條對(duì)此做出了明確規(guī)定。對(duì)于外國法的內(nèi)容如何確定及正確理解，同樣是司法實(shí)踐中存在的疑難問題。我們認(rèn)為，對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，無論是當(dāng)事人提供的，還是人民法院依職權(quán)獲得的，人民法院均應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對(duì)該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人無異議的，人民法院即應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的共同理解確定外國法的內(nèi)容及其理解與適用；如果當(dāng)事人有異議的，則應(yīng)當(dāng)由人民法院最終確定外國法的內(nèi)容及如何理解和適用該外國法。
涉港澳臺(tái)案件法律適用問題
記者：司法實(shí)踐中，涉港、澳、臺(tái)案件的法律適用問題如何解決呢？
負(fù)責(zé)人：我國法律沒有對(duì)涉港、澳、臺(tái)民事關(guān)系的法律適用問題做出過規(guī)定。在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界曾建議法工委對(duì)我國區(qū)際私法沖突的問題做出規(guī)定，但基于各種因素的考量，涉外民事關(guān)系法律適用法最終沒有對(duì)涉港、澳、臺(tái)民事關(guān)系的法律適用問題做出任何規(guī)定。司法實(shí)踐中，對(duì)于涉港、澳、臺(tái)案件的審理，雖然我們一直比照涉外案件處理，但仍需要通過在司法解釋中做出原則性規(guī)定，為法官處理涉港、澳、臺(tái)民事關(guān)系的法律適用問題提供可供援引的依據(jù)。根據(jù)我院的部署，涉臺(tái)案件單獨(dú)制定司法解釋，已由法釋〔2010〕19號(hào)最高人民法院《關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問題的規(guī)定》做出了相應(yīng)規(guī)定。本司法解釋第十九條則規(guī)定：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定�！�